BoBo Space

   劳动合同法即将于2008年1月1日正式实施，劳资秩序和规则将有极大变化，权变是管理的基本原则，而届时已近，未雨绸缪，理所应当。

   尤其是劳动密集型的餐饮、生产等企业，不可不察。

   此前，我已将《劳动合同法十大要点提示》给各位传阅参考，当下距法律施行不足两月之期，再将核心问题归纳如下，请慎重考虑并及时作为，也请充分转发有关人士，尤其是所有员工也有权知道真相，了解自己的权利内容，并因此让更多人学会捍卫保护自己，以此，客观上反而会提高企业管理的规则水准。

1.无书面合同双薪

单位与员工未签订书面劳动合同，则每月应支付员工双倍工资。这是惩罚性警戒条款，并推定无合同责任在于单位。

双倍工资的期限为11个月，即自用工之日起首年度，但不包括第一个月（此为宽限期）。

此规定衍生的问题是，员工可以故意拖延不签约，而由单位双倍买单。并且，员工在此期间无须揭明此事，可静待期满后方才提出异议，则诉讼时效仍在，且属于单位拖欠劳动报酬性质。于是，除双倍外，单位

可能还要支付25%补偿金。此种制度供给，员工利益激励很大，而单位举证责任难以完成，风险所在，不可不知。

建议：

1.合法用工，诚信签约，没签合同的不能上班（包括试用）。

2.慎重雇人，科学安排工作和岗位，不增加无谓人手，国内企业目前在大幅度裁员，即为此。

3.“无书面合同”适用于两次合同之间的空隙，即单位未及时完成续约工作，以致拖延的期间。如此情形

出现，本想离职的员工自然不再签订第二份合同，而静待“双倍报酬”的实现。

4.单位必须重新检讨和审核劳动合同，全面制定适合现实的条款，不要使用劳动局出售的定式合同填空，

劳动合同鉴证也并非法定程序。

注意：精简人手，没合同不准上岗，合同重新修订，两次合同之间不留空隙。

2.《试用合同》无效

单位与员工先签订试用合同，试用合格后签订正式合同，这在法律上是无效的。

试用合同无效，则等于直接签订了主合同，试用不合格的辞退，当然就要支付至少半年的补偿金。甚至于，约定试用期满却仍在岗的，则适用无书面合同双薪条款，此时再单方面辞退员工，除双薪及辞退补偿金外，尚需增加违法解除赔偿金，最高为补偿款的双倍。

提示：

单独签订试用合同无效，试用期必须约定在主合同之内，必须直接签订主合同。

试用到期，不需要什么转正手续，员工是法定的自然转正，不需要单位再批准，只要你没有辞退人家。

3.试用期限和薪水

试用期工资不低于正式薪水的80%，这是新的法定比例，单位不得变动，否则属于违法用工和拖欠工资——这既是员工单方解约的法定理由，单位也需要增加补偿金。

试用期限：主合同期限不满3个月的，不得约定试用期；主合同不满1年，试用期不超过1个月；主合同1年以上不满3年，试用期不超过2个月；3年以上和长期合同，试用期不超过6个月。

超过上述最长期限规定的，超出部分无效，由单位承担法律责任。

4.试用期解约证据

试用期中单位辞退员工，需要有证据证明员工不符合录用条件，否则员工有反对权要求继续履约。

上述证据证明，需要单位必作于细的提高管理水准，事先有明晰的录用条件，甚至略高提高条件以保留主动权，并且，应当取得员工的诚信声明，将来违反声明的，是否录用，可由单位决定。

新法初衷很简单，摒弃单位管理“广种薄收”的愚昧水平，强迫单位提高HR管理水准，由上述三点试用期

问题可知：

1.单位雇人要谨慎试用，必须有事先的工作描述和诚信声明条款设计。

2.单位应依法签约，包括必须书面合同、有效的试用期限和合法的薪水水平，等。

3.千万不得延长试用期，包括不得以所谓需要办理转正手续等理由拖延试用期。试用期满未解约的，视为法定当然转正，无须单位要求办理什么转正手续。

注意：试用期不是说辞退就辞退，单位需要有合理的辞退理由和依据。

5.倡导长期合同

长期合同，即无固定期限的劳动合同，是稳定的劳资关系。

连续订立过两次固定期限合同的员工，第3次签约时员工都有权要求订立长期合同。易言之，即便每次合同期限都是6个月，只要签过两次了，第三次就应该签无固定期限劳动合同。

长期合同本身并无坏处，稳定对彼此都是安全感，只是无固定期限显得单位丧失了一些主动权，或者解约成本增加。

另外，服务10年的员工有权签订长期合同，这是以前规定的延续，没有书面合同的员工，首年度单位应支

付双倍工资，自次年度起，视为长期合同员工。请注意，此种情形下，因无书面合同，所以也没有长期合

同解除条款。

提示和建议：

1.鉴于多数员工都会陆续符合长期合同条件，单位雇人应当锻炼慧眼，谨慎雇用，并借此长期合同挽留人才，这对单位是好事情。

2.两次固定期限合同，时间不要过短，1年一签合同即不妥，建议至少2年期限，或者首次1年，续签2年。

3.法律知识和管理水准较高的单位，可以考虑采用“协商中断”的方式回避长期合同，给员工无薪假期，但此方法略欠诚信，应谨慎使用。

4.应对长期合同员工进行更好的培训，使其人力资本增值并与企业共赢。

5.长期合同并非不可解除，单位要学会事先设计，并尽量减少解约责任成本。

6.长期合同要技巧性的约定终止条件，确实需要解约的时候，建议“购买辞职信”，这是最安全和经济的。

6.到期“安家费”

单位解除劳动合同的，按每年1个月的标准向员工支付补偿，这是之前的老规定。1月1日之后，不但此规定延续，即使是劳动合同到期不再续签的，单位也要给员工补偿，即俗称“安家费”。

此规定一出，我都有些意外，因为这等于是“失业保险”的变形，此规定一出，则全部企业用工成本增加12分之1，价格不菲。

此安家费的免除条件是员工自愿失业，即劳动合同期满时，单位提出以不低于原待遇水平续约，而员工不愿意续签的。但此情形的存在，由单位承担举证责任，如将来员工反口，则补偿照拿无疑。

此为新规，影响深刻，不可不知。其他若干规定被延续，如协商一致解约的补偿金、单位未合法支付劳动报酬、缴纳社险的经济补偿，以及没有提前30天通知就加30天的工资补偿等，不再赘述。

提示：

1.只要雇人就意味着到期补偿，在总体薪资安排及成本核算中就必须事先考虑。

2.学习改善薪资结构，减少直接工资数额，转变为税筹方式的包干费用实报实销等，是重要的法律、财务和HR管理技巧。

3.善于利用期权激励或股份合作制度，既挽留核心员工，又减轻补偿成本。

4.合理安排工作布局，适当外包合作业务。

7.补偿金额和责任

单位支付经济补偿的金额是：以“1年补1个月”为常态，不满6个月的补半个月工资。此工资是补偿日前12个月员工工资的平均数，但是不超过当地平均工资的3倍。

此工资数额，单位举证责任不小，因员工肯定以最高一次为证据，而平均数多少，自然由单位举证，举证不力，当然就会适用员工的观点，之间差异，也许不小。

单位补偿金的法律责任加重：

1.用人单位存在违法解除或终止劳动合同，按照上述经济补偿标准的两倍支付赔偿金。又是一个双倍。

2.单位未及时足额支付工资、工资低于最低工资标准、不付加班费、解除合同不支付补偿的，限期支付，否则应付金额50%以上100%以下向劳动者加付赔偿金。

综上，可知单位关于经济补偿必须注意：

1.依法补偿，避免责任加重。

2.薪资筹划：时空转换、虚实转换、得失转换

3.精兵简政、共同增殖

4.学习管理技巧，掌握期权激励、共享利润，适当外包，平等合作等高级管理手段

5.专业性的在合同条款中增加约束，事件发生时购买辞职信，将分歧后的裁决期间剥离出延迟期，等等。

6.很重要的，一切改变薪资的事件必须书面审批方可实行，包括加班、转岗调薪、员工主动要求不上社险等，因为一次加班就足以成为员工法定的离职理由，或者单位增加一倍补偿成本的依据，而不上社险的约定是违法的，随时可以反口举报和起诉。

7.请注意，员工不是藏羚羊，补偿金的产权是明晰的，私人利益必然提供起诉的动机激励。我们也号召所有有诉权的员工及时起诉，这样可以帮助单位领导提高管理水准，从残奥会冠军进阶为奥运会金牌，起诉单位就是在为单位做贡献。

8.诉讼时效延长

起诉，或者申请仲裁，自然有诉讼时效的限制。自劳动争议发生之日起60日应申请仲裁，这是之前较为周知的规定。

问题是，什么是劳动争议发生之日，起算日期怎么认定。规则有三：

1.劳动关系解除日，此时是争议起算点，以前也如此。但解除日之前很久，或之后很久，双方也存在争议，是否超过了60天的时效，还要看以下两点：

2.单位明确拒绝员工要求并书面通知的，以通知送达日为争议日。比如去年有一次加班，单位不同意支付加班费，应书面通知员工，并要求员工签收，则此日为争议日。但此种情形，相信很少发生。

3.员工主张权利之日。所谓主张权利之日，可以理解为申请仲裁、去劳动局投诉等时日。去年的加班费没给，我今天去申请仲裁，今天即是我主张权利之日。

注意，持续状态的期限就此不计了，易言之，哪怕是5年前单位拖欠了100元加班费，员工仍可于今日主张权利，单位如认为已经超过60日期限，那就错了。

更深一步讲，每一位即将离职的员工，哪怕是想辞职的，都先不要着急，而应仔细算一遍总账，归纳一下单位究竟应该补偿自己多少，然后，可以考虑“先申请仲裁再离职”的方式，如此则员工利益最大化，而单位的管理水平自然会蒸蒸日上。

注意：企业的管理问题可能潜伏很长时间，才爆发，并且通常涉及不仅仅1、2个员工，而是全面的问题。可知事先控制，是管理之必要。

员工对于企业不公平的分配和制度，不用着急对抗冲突，只要耐心搜集证据，可以在决意离开时一次性仲裁或起诉讨回公道。并且，可以先仲裁再离职，把单位告上法庭，但自己还正常上班，相信单位不敢怎样，否则更给法庭以口实。

9.诉讼时效中断

所谓中断，即之前的不算，从头再来。

比如劳动仲裁时效60日，员工只要申诉过、要求过或者申请过，以该日为准，之前天数不再算数，从该日起重新计算60日时效。

此申诉或要求，向单位提出，或者向仲裁委提出，自然有效，而即使是向监督部门甚至工会部门提出过，有效机会也是极大，只要员工有一点证据。

拖欠工资的，以解除日或承诺支付日起算，自不必言，而员工有工资欠条的，更无须仲裁而直接起诉，并有权申请财产保全。

综上，可知单位今日管理不善造成一问题，可能会于若干年后发生仲裁和诉讼，并因此增加经济成本。而劳动管理之特征，通常在于对某员工管理不妥，则若干员工均有类似问题。

当今之社会，员工主体性意识越来越强，并以私人利益激励其努力咨询意见、学习知识、储备证据和准备起诉，均不足为奇。

中断加上主张权利日两个规定，客观上造成员工的诉权几乎是“无期限”的。

10.企业规章效力

首先，企业规章如与劳动合同存在冲突的，以合同为准。

其次，企业规章未向员工公示，或者员工否认知道该规定的，该规定无效。

则，企业应学会“立法技术”，或者“购买立法服务”，真正把企业组织规范、行为秩序变成有效的法律文件。

因为，假设规章无效的话，对应的，员工违纪、企业合法解约等情节均发生彻底变更。道理很简单，所谓违章违纪，以规章和纪律有效、应当遵守为前提，此有效性动摇，一切不复存在。

而此种规章无效等情形的出现，如与企业资产负债表无关，即此法律风险并无任何商业后果的话，企业可以忽略不计。但事实并非如此。

不出意外的话，一旦开庭，员工对所有企业规章，均会予以否认知情。而举证责任和败诉风险均在单位。所以企业必须学会送达技术。

11.送达技术重要

送达技术，是重要的法律方法，是管理的必修课。

送达需要证据证明，此证据是否存在，则影响义务甚多。比如，是否送达，影响规章效力、额外经济补偿、违约责任归属等。

送达以本人亲自签收为最妥，其次是代签、电子邮件、邮寄、公告等，效力均不稳定。

送达技术的核心，是要学会事先约定送达地址和送达方式，故建议，此项约定应为单位拟制合同文本中的必备条款，这很要紧。

合同中或企业登记表中，有员工亲笔签认的通知送达地址，以及认可的送达方式，这操作起来并不麻烦，但法律后果非常攸关。

12.竞业禁止限制

单位要求员工竞业禁止，对象只能是高管或接触商业秘密和技术秘密的人，并且，有两个限制：

1.期限不超过2年，否则员工难以谋生。

2.竞业禁止期限之内，单位必须继续按月发薪，即竞业禁止补偿金。

注意，此补偿金是在员工离职之后的竞业禁止期内按月发放的，既非事先支付，也非一次性，如无此补偿金的支付，则对员工的竞业禁止束缚全部无效。

所以，我称之为“竞业禁止很贵”，等于“白养”员工2年，成本不菲。

至于每月补偿金数额，劳动合同法未规定，而部分地方有此项规定，比如补偿金不少于员工正式薪水的50%。

13.员工同意不社险无效

有很多员工自愿不上社险的。因为今日交纳之社险，主要是为现时退休人员养老，自己将来如何，尚未可知。远期利益重要性不如当下，现时的工资会略有减少，未来的钱不值钱，所以先拿到为好。何况，人员流动性超过社险手续转移的效率，每年在不同城市打工的，特定城市的社险对其就更无意义。

但单位不能答应这些人的要求，否则后果照常恶劣。

因为社险并非单位与员工的“私事”问题，中间还牵扯社会利益，单位与员工签约，自愿不上社险，到时候社险中心查出来，照样惩罚单位并要求补缴。何况，单位与员工的此种约定，法律上无效，员工自然可以随时反口。

略微可以补救的措施是此种约定要有损失补偿条件，或可考虑，不过风险依然不小，总之，建议单位对此种要求不予采纳。转变身份和设定手续障碍，可以适当规避此风险，但如非特别必要，也不涉及。

14.设定离职手续

单位必须学会设定离职手续的技巧，将离职交接变成要式法律行为，则对应的离职风险及被员工反告的几率要减少很多。

以离职要式为准，界定单位和离职员工究竟谁违约，确认是否存在补偿金及惩罚金等情形，此为单位可以争取的主动权，且并非违法和不公正的，所以，HR必须把此事做好。

15.担保和违约金

不得要求员工提供担保，尤其是抵押物。否则不但非法、无效，劳动监察还可以处罚。

此项规定，其实也是麻烦，因为有些员工经手现金甚多，或者贵重商品、财物等，一旦起意侵吞，或者严重过错造成损失，单位难以救济自己的权利。报案有案值限制，通缉也并非当天就能抓获，四海之内，单位不可能投资上亿去追究一个不法员工，追索数万的损失。

担保中的保证方式，有些单位在使用，这虽也有法律瑕疵，但至少给员工增加了一道约束，不是坏事。不过，此种保证人，无须对员工进行人身性担保，而仅就财产损失提供保证，这是约定要义，不可不知。简单约定人身担保的，仍然无效，属于单位愚昧，易言之，保证人对此无须负责，员工对此无须顾忌。

员工支付违约金，则只有两种情形，一是竞业禁止违约，二是培训后服务期未满违约，除此以外，单位无权追究其他违约金。

但违约金和损失赔偿性质不同，违约金没有，损失赔偿仍可适用，单位应学会如何证据和计算实际损失，以作为索赔依据，此举证责任也在单位，败诉风险亦如是。

16.双重被告救济

双倍工资是一种加倍的救济，双重被告也是。无救济则无权利，说的再好听，不能落实的，也是闲扯而已。

员工起诉，有两种情况可以列双重被告：一是承包人的雇员起诉欠薪，可以列发包人作为共同被告，如建筑工地民工，承包餐厅的雇员，承包车队的司机，等等；二是劳务派遣员工，只要争议与实际工作单位有关，就可以将派遣企业和接受企业列为共同被告。

以理性人假设，自然可知，但凡能够同时告两个单位的员工，当然要同时告，一是增加自己获得救济的机会，二是给对方两单位制造内部矛盾分歧，提高解决自己问题的效率。

劳务派遣企业，则要学会如何转变身份，合法的通过文件剥离自己的部分责任，这之中有些技巧需要了解，否则此行很难做了。

17.适用范围扩大

劳动合同法之后，劳动争议案件的适用范围进一步扩大，不但个体帮工等纳入调整范围，事业单位、甚至国家机关非公务员系列的雇员，也均属管辖领域。比如，医院或者学校雇用的护工或者保洁，今后将直接以劳动合同关系起诉医院和学校。

很多科研机构及报社等，也有此种劳动合同雇员存在，从实验室人员到聘用制记者，今后均为此制度供给的消费者群体，中间涉及的事项，除薪水外，尚有社险劳保工伤等，可见事业单位从此也并非高枕无忧。

18.司法审判为核心

劳动法律法规，可能是中国最复杂和混乱的法规体系，主要分三种情况：

一是全国普适性法律，劳动法、劳动合同法和最高法院的司法解释，这是最明确的，是我们讨论的重点；

二是劳动部出台的部委规章，林林总总就要上百部，其中有效无效失效的都有。这中间的正式规章，效力较高，文件等次之，但在劳动行政系列，这是权威很高的，除非为司法所否定。

三是各省市地方性的规定，相信没人能搜集权，因为每天也许都在变化，有些甚至只是一个政府文件，并无法律效力。但中国法治现状，地方官员也许认为文件比法律更重要，具备直接指导性和约束性，即“红头大于黑头”，具体工作中，对此不可不知。

不过，归根结底，任何国家的法律体系均以司法审判为核心，所以，劳动法规庞多，也应以司法认可范围为准，立法法问题不深究，总之，以司法审判认可和适用的法律最重要，其他内容属于参考揣度的资料.